18/09/09

ACP. CONTROLE JUDICIAL. POLÍTICAS PÚBLICAS.

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário. A Turma entendeu que os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria uma distorção se se pensasse que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Uma correta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quando a Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, a atuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes. A interferência do Judiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo. Quanto ao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção de dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009.

15/09/09

PRETERIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO.

A Turma negou provimento ao agravo regimental em recurso especial, reiterando que o ato administrativo que impede a nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que considerado ilegal e posteriormente revogado por decisão judicial, não gera direito à indenização por perdas e danos ou ao recebimento de vencimentos retroativos. Precedentes citados: REsp 508.477-PR, DJ 6/8/2007; EDcl no AgRg no REsp 745.554-DF, DJ 27/3/2006; AgRg no REsp 922.877-RS, DJ 30/4/2007, e REsp 508.477-PR, DJ 6/8/2007. AgRg no REsp 1.022.823-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2009.

14/09/09

PAD. NEPOTISMO. PERITO.

O recorrente, juiz de direito, impetrou mandamus com o fito de invalidar a pena de censura que lhe foi aplicada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado em razão de ele ter nomeado como perito, por diversas vezes, o pai de sua companheira, isso em processos que tramitavam na vara da qual era titular. Nesse panorama, releva-se a alegação de violação do princípio do contraditório, porque, segundo a posição deste Superior Tribunal, a sindicância prescinde da observância dos princípios da ampla defesa, visto se tratar de procedimento inquisitorial que é anterior à acusação e ao próprio PAD, a transcorrer sem a presença obrigatória de acusados. Ressalte-se que, após a instauração do PAD, o recorrente e seu advogado participaram ativamente do feito, inclusive ao apresentar defesa e inquirir testemunhas. Dessarte, não há demonstração de prejuízo que viabilize a suposta nulidade. Também não prospera a alegação de que juízes auxiliares não poderiam participar da fase instrutória, pois o próprio regimento interno do TJ em questão prevê tal possibilidade de designá-los. Outrossim, não vinga a alegação de nulidade em razão de o corregedor-geral já ter pronunciamento quanto à punição do impetrante quando participou do julgamento em primeira instância administrativa, porque, mesmo expurgada a participação desse desembargador, por larga maioria seria mantida a punição. Outro argumento lançado pelo impetrante deve ser igualmente afastado, o de que haveria violação da garantia de independência objetiva da magistratura e da imunidade prevista no art. 41 da Loman na seara jurisdicional. Isso se deve ao fato de que, embora os despachos saneadores que nomearam o perito sejam de natureza judicial e deles não haja recurso, podem ser objeto de processo disciplinar ao transparecerem indícios de desvio do princípio da moralidade que deve pautar a atuação dos membros do Judiciário. Assim, não se está a cassar ou revogar qualquer decisão judicial. Busca-se, sim, apurar a responsabilidade do juiz que age em desarmonia com a ética, enquanto que a independência dos magistrados, garantia dada ao Judiciário como instituição, não pode transmudar-se em privilégio a validar práticas imorais. Suscita o recorrente que ele não poderia ser punido, uma vez que inexistiria vínculo legal de parentesco que o ligasse ao perito nomeado. Sucede que o art. 226, § 3º, da CF/1988 traz claramente a união estável como forma de unidade familiar, e a Súmula Vinculante n. 13-STF, por sua vez, veda a prática do nepotismo em linha reta, colateral ou por afinidade, prática das mais nefastas e incompatíveis com o Estado de direito democrático, por violar o art. 37 da CF/1988, que também se aplica à nomeação de peritos do juízo. Mesmo na hipótese de desconsiderar o vínculo familiar, tal nomeação é evidentemente imoral, quanto mais se na comarca, uma das maiores do Estado membro, há vários outros profissionais aptos ao exercício desse múnus público. Por último, não há que se falar em prescrição se não transcorrido o prazo prescricional entre a instauração do PAD e sua conclusão. RMS 15.316-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/9/2009.

Formalismo e Formalidade em Licitações Públicas

Por Gustavo Pamplona
Mestre em Direito Público (PUCMINAS)
Advogado (UFMG)

Os excessos praticados nos processos de licitação, principalmente, relacionados às interpretações rigorosas que fogem aos Princípios Licitatórios, notadamente, admitir condições que comprometam o seu caráter competitivo e, ainda, um apego gramatical aos dispositivos informadores do edital de licitação, é um dos problemas correntes da prática licitatória.

Nesse enfoque, insta levantar as ponderações da doutrina de Marçal Justen Filho:

"Não é incomum constar em edital que o descumprimento de qualquer exigência formal acarretará a nulidade da proposta. A aplicação desta regra tende ser temperada pelo Princípio da Razoabilidade. É necessário ponderar os interesses existentes e evitar resultados que, a pretexto de tutelar o interesse público de cumprir o edital, produza-se a eliminação da proposta vantajosa para os cofres públicos. Quando o defeito é irrelevante, tem de interpretar-se a regra do edital com atenuação". (Comentário a Lei de Licitação e Contratos Administrativos, pg. 447)

No mesmo passo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirma o entendimento do renomado jurista:

"O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo Princípio da Proporcionalidade. Não basta comprovar a existência do feito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especificamente em face da dimensão do interesse público. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretação da Lei e do edital pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público". (MS n.º5.418/DF).

É conclusivo, portanto, afirmar que a licitação é um procedimento documental (parágrafo único, art. 4º, da lei 8.666/93), no qual se observa o formalidade necessária e suficiente para garantir segurança jurídica tanto para o licitante quanto para a Administração Pública. Noutro extremo, o excesso de formalismo afasta concorrentes que são potenciais vencedores do certame. Reduzido o número de competidores, diminuída está possibilidade da se alcançar a melhor contratação para a Administração Pública (art. 3º, lei 8666/93), logo, a interpretação adequada é aquela que objetiva a ampliação da participação.


Enfim, formalismo não se confunde com formalidade, elemento que confere transparência e segurança jurídica ao procedimento de compra governamental. A licitação destina-se a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e não apenas selecionar a licitante que melhor cumpre o edital em seus formalismos.

05/09/09

Fundamentos do Terceiro Setor

O Terceiro Setor, constituído por organizações sem fins lucrativos e não governamentais cujo objetivo é gerar serviços de caráter público, tem adquirido cada vez mais espaço dentro do universo social e empresarial brasileiro.

O Terceiro Setor surge da constatação de que o espaço público não é mais o monopólio da ação do Estado. Esta concepção domina a Gestão Pública contemporânea e a Gestão Participativa Democrática. Diante deste novo paradigma, cabe ao gestor identificar as tendências de despolitização das políticas públicas, de gerenciamento privado de interesses públicos, o perfil das entidades intermediárias e o estímulo à descentralização social.

O Estado Democrático de Direito e a Reforma do Aparelho do Estado inauguraram uma era de participação democrática, a qual insere, não só a sociedade nos mecanismos de representação como, também, na institucionalização da participação da escolha das políticas sociais e das formas de sua execução.

Abaixo slides da palestra sobre os fundamentos teóricos e práticos do Terceiro Setor.

03/09/09

Desistência de candidato dá chance ao próximo

O concurso que não tem todas as vagas preenchidas durante o prazo de validade gera direito subjetivo à nomeação do classificado na posição imediatamente subsequente. Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu recurso em Mandado de Segurança em que o candidato classificado pediu seu direito de nomeação após a eliminação de um dos aprovados.
De acordo com os autos, o candidato em questão classificou-se em 49º lugar no concurso público do Estado da Bahia para o cargo de auditor fiscal. O edital previa 48 vagas. O classificado na 32ª posição não compareceu na fase das provas, nem apresentou os documentos solicitados apesar de devidamente notificado. O candidato foi automaticamente eliminado, conforme cláusula do edital.
O classificado na posição subsequente ao número de vagas entrou com uma ação judicial sustentando que ficou pendente o preenchimento de uma vaga para o cargo diante da exclusão de um dos aprovados. Alegou que a Administração estaria obrigada a nomear o próximo aprovado na ordem de classificação. O Tribunal de Justiça da Bahia negou a ordem. Afirmou que, se o edital previa 48 vagas, os candidatos classificados além da 48ª posição não teriam sido aprovados, e sim reprovados. Assim, não poderiam ser convocados, ainda que houvesse desistência dos que se classificaram dentro do número de vagas.
O candidato recorreu ao STJ e a 5ª Turma acolheu o pedido por unanimidade. Segundo o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital ocasiona direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo. O ministro afirmou que a não aprovação inicial do candidato dentro das vagas previstas não justifica sua exclusão do processo seletivo, pois a convocação de 48 candidatos evidencia a necessidade concreta de preenchimento das vagas ofertadas.
Baseado em diversos precedentes e citando o princípio da moralidade, o relator ressaltou que o candidato classificado em 49º tem direito subjetivo à nomeação do cargo, pois passou a integrar o rol dos 48 classificados dentro do número de vagas previstas no edital, já que o aprovado na 32ª posição fora eliminado. O ministro determinou a convocação do candidato para os exames referentes à fase final do concurso. E, caso preencha os requisitos necessários, deve ser  nomeado para o cargo de auditor fiscal do Estado da Bahia. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.
RMS 27.575

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