11/06/2010

#Licitação: regularidade fiscal e previdenciária nos casos de convite e de contratação direta

Um tema  que ainda gera dúvidas para a Administração pública é a exigência da comprovação de regularidade fiscal e previdenciária, inclusive nos casos de convite e de contratação direta.

A questão surge da leitura isolada do §1º do art. 32 da Lei Geral de Licitações (LGL), que assim dispõe:

§ 1o  A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

Ademais, não há previsão expressa na LGL sobre quais documentos devem ser exigidos para comprovar a regularidade em caso de contratações direta.

Este Acórdão do TCU pretende sanar esta dúvida. Senão vejamos.

No âmbito da prestação de contas da Administração Regional do Serviço Social do Comércio no Estado do Amapá (Sesc/AP), referente ao exercício de 2006, foram os responsáveis ouvidos em audiência acerca da “omissão do Sesc/AP em exigir de seus contratantes selecionados por dispensa de licitação ou por convite, da comprovação de regularidade fiscal e com o INSS”. Os responsáveis alegaram que o regulamento do Sesc faculta esse procedimento, a exemplo do que dispõe o art. 32, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. 

A unidade técnica rejeitou o argumento, uma vez que o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara, já havia determinado às entidades do Sistema “S” que alterassem seus regulamentos de licitações, de modo a contemplarem a comprovação prévia de regularidade fiscal e previdenciária, inclusive nos convites e nas dispensas de licitação.

Em seu voto, o relator ressaltou que o TCU vem, de fato, consagrando o entendimento de que a exigência é necessária mesmo nos casos de convite, nas dispensas de licitação e nas compras prevendo a pronta entrega do bem, que são excepcionados no art. 32, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Para o relator, o TCU “dá, assim, livre vazão à forte ojeriza do sistema constitucional brasileiro à contratação administrativa de empresas em débito com a previdência social, as quais, não bastassem os atrozes malefícios que trazem ao bem-estar geral da sociedade, ainda comparecem à competição licitatória com custos indevidamente reduzidos. Esses fatores de evidente ponderabilidade superam em importância a preocupação meramente desburocratizante que subjaz a exceção prevista no referido dispositivo.”. Ademais, a facilidade de obtenção de atestados de regularidade fiscal e previdenciária junto aos diversos órgãos responsáveis pela arrecadação “arreda, de vez, considerações que levem em conta o custo de identificação dos inadimplentes com a previdência e o fisco em geral, respaldando a posição da Corte”.

Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu rejeitar as justificativas dos gestores, sem prejuízo de alertar o Sesc/AP para a necessidade de “observar o entendimento prevalecente nesta Corte”, segundo o qual: a) “por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;”; e b) “a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.”.

 Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário e Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara. Acórdão n.º 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min. Augusto Nardes, 01.06.2010.

Um comentário:

AndersonBezerra disse...

Olá Gustavo.

Avaliando o § 3º do art. 195 da CF/88, observo que faz alusão a “... débito com o sistema de seguridade social ...”, enquanto a conclusão do eg. TCU é também pela obrigatoriedade da “regularidade fiscal”.

LUCAS ROCHA FURTADO entende, no meu ponto de vista com acerto, que o dispositivo constitucional citado torna a regularidade obrigatória apenas quanto a “seguridade social”, verbis:

“Em face do disposto na Constituição Federal, art. 195, 3º, pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social fica necessariamente proibida de contratar com o Poder Público, não podendo também dele receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios.
É de se concluir que, a despeito do disposto no § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 ..., a prova de regularidade relativa à Seguridade Social, especificamente, deve ser obrigatoriamente exigida em qualquer licitação pública cujo objeto seja obra, serviço ou fornecimento de bens, isso independentemente da modalidade licitatória. Vale dizer: mesmo no caso de convite ou de fornecimento para pronta entrega, dita exigência é inafastável por força do precitado comando constitucional, sendo igualmente aplicável essa regra no caso de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação” (Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Pág. 244)

Porém mais forte e ampla é a interpretação dos TC's a qual deve ser observada.

Abs.

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