Um tema que ainda gera dúvidas para a Administração pública é a exigência da comprovação de regularidade fiscal e previdenciária, inclusive nos casos de convite e de contratação direta.
A questão surge da leitura isolada do §1º do art. 32 da Lei Geral de Licitações (LGL), que assim dispõe:
A questão surge da leitura isolada do §1º do art. 32 da Lei Geral de Licitações (LGL), que assim dispõe:
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Ademais, não há previsão expressa na LGL sobre quais documentos devem ser exigidos para comprovar a regularidade em caso de contratações direta.
Este Acórdão do TCU pretende sanar esta dúvida. Senão vejamos.
Este Acórdão do TCU pretende sanar esta dúvida. Senão vejamos.
No âmbito da prestação de contas da Administração Regional do Serviço Social do Comércio no Estado do Amapá (Sesc/AP), referente ao exercício de 2006, foram os responsáveis ouvidos em audiência acerca da “omissão do Sesc/AP em exigir de seus contratantes selecionados por dispensa de licitação ou por convite, da comprovação de regularidade fiscal e com o INSS”. Os responsáveis alegaram que o regulamento do Sesc faculta esse procedimento, a exemplo do que dispõe o art. 32, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
A unidade técnica rejeitou o argumento, uma vez que o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara, já havia determinado às entidades do Sistema “S” que alterassem seus regulamentos de licitações, de modo a contemplarem a comprovação prévia de regularidade fiscal e previdenciária, inclusive nos convites e nas dispensas de licitação.
Em seu voto, o relator ressaltou que o TCU vem, de fato, consagrando o entendimento de que a exigência é necessária mesmo nos casos de convite, nas dispensas de licitação e nas compras prevendo a pronta entrega do bem, que são excepcionados no art. 32, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Para o relator, o TCU “dá, assim, livre vazão à forte ojeriza do sistema constitucional brasileiro à contratação administrativa de empresas em débito com a previdência social, as quais, não bastassem os atrozes malefícios que trazem ao bem-estar geral da sociedade, ainda comparecem à competição licitatória com custos indevidamente reduzidos. Esses fatores de evidente ponderabilidade superam em importância a preocupação meramente desburocratizante que subjaz a exceção prevista no referido dispositivo.”. Ademais, a facilidade de obtenção de atestados de regularidade fiscal e previdenciária junto aos diversos órgãos responsáveis pela arrecadação “arreda, de vez, considerações que levem em conta o custo de identificação dos inadimplentes com a previdência e o fisco em geral, respaldando a posição da Corte”.
Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu rejeitar as justificativas dos gestores, sem prejuízo de alertar o Sesc/AP para a necessidade de “observar o entendimento prevalecente nesta Corte”, segundo o qual: a) “por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993, a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;”; e b) “a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação, ex vi do disposto no § 3º do art. 195 da CF.”.
Precedentes citados: Decisão n.º 705/94-Plenário e Acórdão n.º 457/2005-2ª Câmara. Acórdão n.º 3146/2010-1ª Câmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min. Augusto Nardes, 01.06.2010.