O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuação do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento, incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre os responsáveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audiência, para que apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça.
Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante”, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espécie, a fiscalização do TCU estaria apontando irregularidades na celebração de acordo extrajudicial, questão que não fora submetida à apreciação do impetrante, não tendo havido, na decisão proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstração de culpa ou de seus indícios, e sim uma presunção de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador.MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.8.2007. (MS-24631)
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MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERAL
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 09/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
Decisão
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MS 24631 / DF - DISTRITO FEDERAL
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 09/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00276 RTJ VOL-00204-01 PP-00250Parte(s)
IMPTE.(S): SEBASTIÃO GILBERTO MOTA TAVARES ADV.(A/S): JOSÉ ANTONIO FIGUEIREDO DE ALMEIDA SILVA ADV.(A/S): JOYRE CUNHA SOBRINHO IMPDO.(A/S): TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOEmenta
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
Decisão
O Tribunal, à unanimidade, deferiu a ordem, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 09.08.2007.Indexação
- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: AUSÊNCIA, PERDA, AUTONOMIA, PARECER OPINATIVO, HIPÓTESE, INCORPORAÇÃO, FUNDAMENTO, ATO ADMINISTRATIVO. OCORRÊNCIA, EFETIVIDADE, PARTILHA, PODER, DECISÃO, PARECER VINCULANTE, CONFIGURAÇÃO, PARECER FAVORÁVEL, PRESSUPOSTO, PERFEIÇÃO, ATO. OCORRÊNCIA, COMPARTILHAMENTO, PODER, DECISÃO, PARECERISTA, ADMINISTRADOR, HIPÓTESE, DEFINIÇÃO, LEI, VINCULAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO, MANIFESTAÇÃO, PARECER TÉCNICO. DESCABIMENTO, CASO, INVOCAÇÃO, EXCLUSIVIDADE, ESTATUTO DA ADVOCACIA, SUBMISSÃO, ADVOGADO PÚBLICO, REGIME, DIVERSIDADE, MESCLA, REGIME, ESTATUTO, REGIME JURÍDICO, SERVIDOR PÚBLICO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. CEZAR PELUSO: INEXISTÊNCIA, CASO, INDÍCIO, INFRINGÊNCIA, LEI. DESCABIMENTO, RESPONSABILIZAÇÃO, PARECERISTA, EMISSÃO, PARECER, ADMISSÃO, TRANSAÇÃO, HIPÓTESE, AUTARQUIA, DESCUMPRIMENTO, ORDEM, PRECATÓRIO. - RESSALVA DE ENTENDIMENTO, MIN. CARLOS BRITTO, MIN. MARCO AURÉLIO: DESCABIMENTO, CASO, CONVERSÃO, PARECERISTA, ADMINISTRADOR, CONFIGURAÇÃO, DIVERSIDADE, ATUAÇÃO.Legislação
LEG-FED LEI-008906 ANO-1994
EOAB-1994 ESTATUTO DA ADVOCACIA E ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL
LEG-FED LEI-008443 ANO-1992
ART-00043 INC-00002
LEI ORDINÁRIA
LEG-FED LEI-009469 ANO-1997
LEI ORDINÁRIAObservação - Acórdãos citados: MS 24073 (RTJ 188/655), MS 24584. Número de páginas: 25 Análise: 25/03/2008, FMN.Doutrina
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.189. CHAPUS. Droit administratif général. Tome 1, 15ème ed. Paris: Montchrestien, 2001. p. 1028.fim do documento